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就今世联邦国来看，德之各邦，自中世史以来，久已存在，建国最古者垂千年，新者亦二百余年，新帝国之建，不可排奥戴普，一转移间耳，其历史之深远若彼。

《中央人民组织法》还列专章规定了人民革命军事委员会，下设三条，其中第24 条规定：人民革命军事委员会设主席一人，副主席若干人，委员若干人。另一方面，非正式规则也会向显性规则靠近，以谋求形式上的合法性。

这一时期的任期制度仍有待进一步完善。这与当时客观历史环境是密切相关的，革命的任务尚没有最终完成，还留存有大量的国民党残余军队、特务以及土匪威胁到新中国的国家安全和统一，国家政权建设尚未完全步入正轨，加之当时的军事领导权自身的特殊性不宜规定任期的限制。唯一例外的是，1959 年4 月18 日至28 日在北京举行了第二届全国人民代表大会第一次会议，大会选举刘少奇为国家主席，依据1954 年宪法，刘少奇兼任国防委员会主席，此时党的军事领导人由毛泽东担任。1956 年夏，毛泽东在北戴河会议上曾讲到国家主席和党的主席实行限任制的问题。1983 年6 月6 日至21 日在北京举行第六届全国人民代表大会第一次会议，会议决定设立中华人民共和国中央军事委员会，邓小平当选为中华人民共和国中央军事委员会主席，至1988 年4 月。

依据1949 年9 月29 日通过的《共同纲领》第20 条的规定，中华人民共和国建立统一的军队，即人民解放军和人民公安部队，受中央人民政府人民革命军事委员会统率，实行统一的指挥，统一的制度，统一的编制，统一的纪律。［2］正式规则即为我们所指的显性规则，潜规则即我们所指的非正式规则。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为较大数额，适用听证程序。

[⑤]笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。在现代社会，行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。而现代法治则要求行政必须严格依法，不允许违法行政。

行政机关选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权。[11]一般权力尚且如此，行政裁量权无疑更需制约，更需规制。

例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。[④] [英] H. W. R. Wade. Administrative Law ，New York: Oxford University Press, 1988, p.388.[⑤] [德] 哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000.版，第127页。【摘要】行政裁量权是行政权的重要组成部分。

……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。法律规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。其四，通过行政惯例规制行政裁量权的行使。其六，通过裁量基准规制行政裁量权的行使。

为了防止执法者将裁量权变成根据个人好恶做事的专断权力，对裁量权必须加以规制。这两种情形：对裁量权的滥行使和乱行使都可称为裁量权滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。

这些均需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。但现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。

（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。因此，行政机关必须慎重裁量是否行为，如果其应该行为而不行为，可能导致严重的安全事故，同样，如果其不应该行为而行为，则可能造成行政相对人权益的严重损害。（三）错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件。（四）违反基本权利和一般行政法原则。[④]但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗？对于行政裁量的必要性和合理性，我们大致可归纳为以下四点：其一，行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾使然。

例如，行政机关决定进行某种信息披露行为，就必须对披露的时机进行慎重裁量，如果披露过早，可能对社会稳定和相对人权益造成不必要的损害，如果披露太晚，则可能导致社会公众因对某种灾难事故缺乏必要的防备和来不及采取必要的预防措施而导致惨重损失。（四）遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素。

[⑧]他引用格林法官的著名判词：一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情。[①]行政管理与行政裁量为什么如此密不可分，法律为什么必须赋予行政管理者如此广泛的行政裁量权？既然行政管理这么需要行政裁量权，法律赋予行政管理者广泛的行政裁量权确属必须，那人们为什么又对行政裁量权如此不放心，乃至于要创设一个专门法律部门--行政法—对之加以规范和控制呢？[②]尽管规范和控制行政裁量权并非行政法的全部功能，施瓦茨将行政法即归结为控制行政裁量权的法似乎有点夸张，但规范和控制行政裁量权毕竟是行政法的最重要功能。

一、行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？在某种意义上可以说，在行政管理的所有事项上，无论是决策、执行，还是检查监督，或对行政相对人实施指导、制裁，行政机关和行政执法人员都享有行政裁量权。其二，决定实施何种行为。

行政裁量是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。[13] 关于法律规制行政裁量权行使的具体举例，可参阅笔者年初撰写的《行政裁量的软法规制》一文（载《法学论坛》2009年第4期）。其二，通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使。英国科克大法官进一步指出，裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事。

但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂早晨发出的扰人的钟声进行干预时，警察却拒绝采取任何干预措施，他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。例如，《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查。

如果贸然启动上述措施中的某一项或某几项，就有可能使该企业产品滞销，甚至导致该企业破产。[②] 本文将规范和控制与规制通用。

对于这些执法行为的方式，有时可能有法律的明确规定和要求，但在绝大多数情况下，法律会给行政机关留有裁量、选择的广泛空间。法律赋予行政机关和行政执法人员裁量权，是基于他们了解、掌握或能够了解、掌握相应行政管理事项的政治、经济、文化背景，了解、掌握或能够了解、掌握相对人本人及其家庭的各种相关信息，但是，在实际行政管理过程中，行政机关和行政执法人员并不一定了解、掌握各种相关信息，而且在他们信息不明的情况下，也不一定会积极、主动去获取信息。

[⑧] [英] H. W. R. Wade. Administrative Law ，New York: Oxford University Press, 1988, p.388.[⑨] See above, p.407-408.[⑩] 转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第567-568页。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。当然，作为制定法的硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法也具有规范和控制行政裁量权的重要功能，只是硬法与软法相比，其不能承担规范和规制行政裁量权的主要任务。行政机关通过裁量，在决定采取行为和决定采取何种行为后，对何时采取相应行为，同样要进行裁量。

其二，行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾使然。否则，就会导致严重的不公正。

查封违法从事食品生产经营的场所等。其有关论述可参阅[美]本杰明·内森·卡多佐著，刘培峰等译：《法律的生长》，贵州人民出版社2003版，第26-27页。

法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。

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